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{11}在我看来，瞿著将功能主义范式运用于法律史和社会史领域再次让我们见证了克罗齐（Benedetto Croce）的那一名言的正确性：一切历史都是当代史。

因此，我们认为，法官在对待修辞时，应从两个角度切入。当对这一恣意的判决进行质问时，法官完全可以凭伽氏理论搪塞而无任何羞愧之心。

至于我国判决书中的法律论证，更是无法让人恭维。方法论是一个无限追求理解但又不可能完全理解（或完全消除误解）的过程。最后判所有遗产转归儿子。而纵观我国，除了在秦朝有昙花一现的严格法制，中国的历史大部分是由奉行德主刑辅与人治的思想儒家思想垄断的，即使到建国后甚至到现在仍然如此。但是，我们也应该看到，西方已饱受了规则至上思想的磨练，只是在近几十年再出现了严格法制的缺陷以后才催生了司法能动主义的产生与发展。

缘何会出现这一现状，正是上节中我们论及的法官判决书内容的吝啬使当事人产生了更大的疑问，也就是法律论证的不足导致了上述现象。赵晖，单位为山东大学威海法学院。行政执法是在尚未产生纠纷时主动适用法律。

民主的司法，必须尽可能造成人民参与的形象或印象，这种有人民参与的体制才称得上是民主的司法文化。我们这里有意用维护秩序的说法，而避用维护稳定的说法。所谓立法文化，就是国家法律制度生成机制及其结晶。先秦思想家文子所言高不可及者不以为人量，行不可逮者不以为国俗，[23]这不仅适用于立法，也适用于司法。

自古至今，衙门或司法机关都有意在司法器具上展现一种特别文化。本期特别策划以法院文化概念探讨为出发点，立足于反思现实中法院文化建设出现的问题，目的是讨论法院文化建设中何为可为之事，何为应为之事，以期勾勒出一条比较明确的法院文化建设路径。

简言之，司法权行使，就是通过适用法律解决纠纷、维护秩序以最终实现正义。一般认为中国古代法律文化重实体，轻程序，实有误解。[21]有关司法程序稳定性对司法擅断与恣意的限制，参见注[13]，第22-26页。[15]美国学者诺内特等也指出，法治诞生于法律机构取得足够独立的权威对政府权力的行使进行规范约束的时候。

[17]因为一旦积极主动，就像是在拉偏架偏袒一方。[13]转引自季卫东：《法律程序的意义》，中国法制出版社2004年版，第1页。没有文化，即使生而为人，也与禽兽无异。[6]关于检察机关是否属于司法机关，以及我国检察权属性的争鸣，参见石少侠：论我国检察权的性质—定位于法律监督权的检察权，载《法制与社会发展》2005年第3期。

不过，我们还是可以从迄今为止关于文化的近200种定义中提炼出某些共同认识来。文就是人类为了提高自己的生活质量而对纯粹自然状态进行的人为修饰、加工或改造，化就是这种加工改造或修饰达到的生活进步或升华效果。

人之所以异于禽兽，要害在于人类有公共政治生活。古代中国衙门公堂的明镜高悬大匾，就是要彰显司法官火眼金睛、明察秋毫、不可欺蒙的老成、精明形象。

[9]参见徐忠明：《包公故事：一个考察中国法律文化的视角》，中国政法大学出版社2002年版。不自主的裁判，把其他利害关系带进案件的审判中，就很难让人相信公正。参见武树臣：寻找最初的独角兽—对‘鷹的法文化考察，载《河北法学》2010年第10期。这里说的消极被动，不是指工作不认真、不负责那种意义上的消极被动，而是指仅仅被动受理案件，不主动介入或不主动营销权力这种意义上的被动，即所谓司法克制。以1871年英国人类学家爱德华·泰勒的经典定义为基础，[1]我们认为文化就是通过人类加工之文展示或实现人类进步之化。今日很多地方搞的所谓大信访处理模式，以超越司法权的信访处理机制来纠正已经用尽司法程序的案件，是违背司法文化的这一要求的，这样只会鼓励各类纠纷继续没完没了。

救死救危本是民族良俗，既然所谓肇事人撞人的证据不足，那么司法就应该本着古代中国的罪疑从赦、功疑从赏的原则免除其责，并奖赏其不太确定的见义勇为行为。最好是三力合一，以三力合一建成的秩序才是最可靠的秩序，否则是脆弱的秩序。

五是要刻意打造司法仅仅司法的印象。美国大法官霍姆斯说法律的生命不在于逻辑而在于经验，其实也是强调此一司法文化追求。

司法文化所需要的文饰或伪，不管有形无形，都要靠一定的载体（有形、无形）来体现或展现。这种做法，用心虽好，但常常自行添乱，自贻祸患。

司法文化应该追求哪些基本价值？这实际上就是说：司法文化只有满足了哪些外观标准，才有利于司法的解决纠纷、维护秩序以实现正义的最终目标实现。恩格斯指出，高高凌驾于社会之上的国家政权，实际上正是这个社会的莫大耻辱，是一切龌龊事物的温床。[4]参见武树臣：中国传统法律文化总评判，载《学习与探索》1988年第4期。司法人员的个人形象体现一定的司法文化。

一般说来，人民只要不涉及诉讼（包括预防和准备诉讼），就似乎与法律不发生多大关系。十月革命后苏维埃式司法冠饰选择军警般大盖帽，也就是为了彰显司法作为专政刀把子的军事镇压属性。

这一目标，浅近来讲，就是解决纠纷、维护秩序。范忠信，单位为杭州师范大学。

[25]恩格斯甚至主张：要抛弃以前那种模糊不清的‘由人民选举法官的公式，而提出‘仅仅由劳动者选举劳动者出身的法官的阶级口号，并把这个口号贯彻到整个法院组织中去。通过獬豸、狴犴、犭贪等想象动物浮雕或雕塑，旨在展现对公正严明司法的追求。

比如给法官、检察官、律师制定不同的发型、制服、冠帽、坠饰之类，就可以分别体现通神型、家长型、仲裁者型等不同的司法文化。[9]第二，就建筑形制而言。在通过司法保障人民权利时，没有厚薄之分，没有轻重缓急之分，这才是法治的司法文化。一刺曰讯群臣，再刺曰讯群吏，三剌曰讯万民。

第四，就司法器具而言。[27]列宁的这些说法显然是对民主的司法文化的最好注释。

因此，凡能够辅佐或有助于这个三合一的目标实现的一切有形无形的文饰现象，就是现代司法文化或法院文化。简单地说，文化，就是以最广义的文饰彰显或促进人类社会生活的文明开化。

[28][法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），严复译，三联书店出版社2009年版，第156页。第四，司法文化必须追求稳定性的形象或印象。